商事案例之二

工程签证单系认定工程量的依据；

总分包的结算顺序和结算对象

2002年4月7日， 原告上海**门窗住总有限公司与被告扬州市 **工程公司签订《**门窗制作合同》，约定由原告向被告提供吕合金门窗及安装。2003年5月，工程结束后，双方确认工程总结算金额为861,168.54元。被告已支付710,000元，尚欠151,168.54元。

原告于2005年8月29日向安装门窗所在地浦东新区人民法院起诉，诉请被告支付欠款、及利息损失。

被告以其住所地在扬州，提出管辖异议，浦东新区人民法院依法驳回；被告提起上诉，上海市第一中级人民法院裁定驳回上诉。

原告提供的证据包括：1，《**门窗制作合同》，证明原被告存在承揽关系；2，工程结算清单及附件（工程签证单），证明双方确认的工程款，及工程量统计及工程签证单记载金额；3，付款凭证，证明已收710,000元，最后一笔付款日为2003年9月；4，2005年7月26日催款函及快递凭证，证明原告催收且被告已经签收。

被告辩称，工程总额为780,924.54，已付710,000元，仅欠70,168.54元。未付款的原因系原告未完成工程有质量问题，违约在先。并且根据合同约定，仅约定了95％的工程款付款期限，余款未约定付款日期，故被告未逾期付款。

原被告对工程款的差别认定在于四张工程签证单上，原告认为：工程签证单上记载了工作量和工程款，该部分工作系原告应被告要求增加的工作，被告应予支付该项目工程款。被告认为：工程签证单形成于2002年5月至2003年1月间，而工程量统计表形成于2003年5月14日，故工程款结算已经包括四张工程签证单上的工作量。

针对被告的辩解，原告认为：被告系总包方，原告为分包商。原告完成被告指示的（应发包方的要求而变更的）项目，应当由被告承担工程款。被告以原告交付的项目作为其工作总量向发包方主张，这才符合承包分包关系工程结算的顺序。并且四张工程签证单上记载的工程，未在工程量统计表复计，系独立的（变更项目的）工作量。

被告又以四张工程签证单上甲方栏记载系业主，而非被告，证明该项目变更系业主要求，原告即便主张也应向业主主张。并且被告盖章的位置不在甲方栏内，而是在边沿空白处。

对被告的这一辩解，原告以变更项目系被告接受业主（发包方）的变更指示，转而要求原告予以变更的，在甲方栏记载系当然是业主（发包方），而非被告，故被告之张当然不能盖在发包方处，这样才符合被告是总承包的身份。原告与业主（发包方）不存在法律关系。

至于被告所谓的工程质量问题，因被告没有证据而不为法院采信。

被告所谓5％的工程款未约定付款日故，不付款不构成违约的托词，也因其不付款远远超过5％，并且工程完工已长达三年，而不攻自破。

一审法院判决，被告给付原告工程款70,920.54元及利息。

对于一审法院对工程签证单的否定，代理律师在获悉被告已经就四张工程签证单向发包方主张后，补充调查了“金源商业中心工程”的造价咨询档案，证明了原告主张的四张工程签证单的工程内容，被告已经向业主单位主张。

代理律师在二审中，进一步揭穿了被上诉人（原审被告）隐瞒事实真相，在已经从发包方取得变更项目工程款的情况下，为达到侵吞的目的，不顾承包分包的法律关系，强词夺理，要求上诉人向业主主张，既无法律依据，也违法为人道德。

上海市第一中级人民法院采纳了律师的观点，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

【一审法院】上海市浦东新区人民法院

【案 号】（2005）浦民二（商）初字第2515号

【审 判 员】陆韵华

【二审法院】上海市第一中级人民法院

【案 号】（2006）沪一中民四（商）终字第438号

【审 判 员】姜山 蔡茜芸 徐越峰

【代理律师】上海市弘正律师事务所 莫凤标

上海市商惠律师事务所 毛建英

整理：莫凤标 律师 手机：1360 188 3147